[13]同前注[8]， Joel Feinberg文，第240页。

[55]Jeremy Waldron, Dignity, Rank, and Rights, Oxford University Press, 2015. [56]同前注[52]， Meir Dan-Cohen书，第152页。因此，无能力实际上就是对于权利人行使权利的限制。

③对于因义务人违反义务所带来的损害或损失，权利人可以选择是否要求他赔偿。显然，所谓可放弃的权利，并不等同于基于事实条件成就而出现的权利的丧失，也不等同于因道德错误而导致的权利的被剥夺。[23]显然，前者是相对于权利人而言的不可放弃，后者是相对于其他人而言的不可放弃。具体来说，一个权利是可放弃的，并不等于说这类权利就是可以被剥夺的。第三，因此，仅仅因为权利人的同意而允许一个人杀害他，那么将会创造出一种所有人的生活更加缺陷安全感的道德氛围。

因此，所谓的不可放弃的权利，就是指基于特定意向性行动或者意志行动，并不能导致权利归于消灭之规范性效果的权利。九、结论 不可放弃的权利是个高难度的话题。首先，全国人大对自身制定的基本法律的合宪性在法律程序上无法设立有效的审查机制，全国人大对全国人大常委会制定的法律合宪性的审查也无法设定可行的审查机制，由此，对于全国人大及其常委会制定的法律的合宪性审查程序和机制只能依靠全国人大及其常委会自身的内部立法监督机制来实现了。

党的十九大报告指出：党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。③已故著名宪法学家张光博教授在宪法学年会上提出的重要观点，受到了各方非议，但鲜有有说服力的文章来发反驳这一观点。更为关键的是，根据我国现行宪法第67条第(三)项的规定，全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触，因此，全国人大常委会作为全国人大的常设机构，实际上左右着全国人大的立法权。虽然我国现行宪法规定全国人大享有修改宪法的权力，但制定宪法的权力却只能属于人民，这是现代宪法的基本原理，因此，作为人民主权原则的产物，宪法具有高于全国人大及其常委会的正当性权威，宪法具有独立于最高国家权力机关存在的法律价值。

但在合宪性审查理论中，合宪性审查的结论并不是非此即彼，在合宪与不合宪之间存在着多种过渡形式。为了贯彻落实十九大报告关于推进合宪性审查工作的精神，2018年3月11日十三届全国人大一次会议审议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第44条第2款明确规定：宪法第70条第1款中全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。

可以说，立法法的上述规定是实施现行宪法第5条第3款的具体措施，使得现行宪法第5条第3款规定的行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触有了具体程序和机制的保障。关 键 词：法律合宪性审查程序和机制/宪法程序/不一致审查/良性违宪/ 一、合宪性审查工作必须建立在科学界定审查对象的基础上 党的十九大报告明确指出：加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。但确实存在着新法律或旧法律在结构、体系、规范内容等方面可能与宪法表述不一致的地方，这种不一致有时是很容易发现的。最后这两种方案都没有获得通过，仍然采用了1954年宪法的基本做法，即在现行宪法第62条和第67条规定由全国人大及其常委会负责监督宪法实施。

如果对该条款的合宪性进行审查的话就会发现，现行宪法条文中并没有出现军事法规的字样，从逻辑上来看，又如何得出立法法所规定的根据宪法制定军事法规的结论呢？能否简单地宣布立法法关于中央军事委员会有权制定军事法规的行为因为缺少宪法依据违宪或不合宪呢？在我国现行立法体制下，得出立法法关于授权中央军事委员会制定军事法规的规定违宪或不合宪的结论在事实上是不可能的，不论是全国人大，还是全国人大常委会都不会作如此损害自身法律权威的违宪宣告，全国人大宪法和法律委员会更无权作出这种宣告。⑥造成上述立法设计瑕疵的原因很大程度上与1982年宪法没有能够真正解决宪法与法律之间的价值区分相关，除了从逻辑上把宪法作为根本法加以对待，进而把宪法作为法律的上位法，并确立宪法具有最高法律效力之外，在制度设计上并没有有效区分宪法与法律的关系，而是把宪法与法律捆绑在一起，作为其他法律形式的正当性依据。④参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。但全国人大每年通常只召开一次全体会议，而且是由全国人大常委会召集会议，从法理上来看，由全国人大常委会召集全国人大开会来审查全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律是否与宪法相抵触，这也是不可能发生的，因此，立法法第97条第(一)项所规定的全国人大对全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律或者是全国人大常委会批准的自治条例和单行条例在合宪性审查程序和机制上是无法行得通的，存有无效条款或者无法实施条款的嫌疑。

二是行为类，现行宪法第5条第4款和第5款涉及两种可能违反宪法的行为，第4款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。第4款又规定：一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

例如，1988年以后产生的韩国宪法法院在违宪审查的过程中就产生了十七种变形判决，最典型的应当是构成纯粹违宪，也有部分违宪的情形，甚至还有不作违宪宣告的情形。应当说，通过对全国人大及其常委会制定的法律进行合宪性审查从而对违宪的法律宣告无效的学术主张仍然不绝于耳，在立法监督的实践中，由于这样的审查理念通俗易懂，也为一部分人所坚信和推崇。

很显然，立法法的上述规定也把对设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的审查只敢称之为应当对其合法性进行审查，把同宪法相抵触的情形也放到合法性审查的范围里了，这说明立法法也没有能够有效区分对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合法性审查与合宪性审查之间的性质差别，把合法性审查等同于合宪性审查，甚至把合宪性审查概括进合法性审查的范围了。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。既然全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律的合宪性审查程序和机制在制度上根本就无法启动，是否意味着法律就可以排除在合宪性审查范围之外呢？这个问题确实是困扰法学界的重大理论问题。根据上述规定，宪法与法律是具有不同法律效力的法律形式，存在着上位法与下位法之间的逻辑关系，因此，法律不得同宪法相抵触是宪法具有最高的法律效力的应有之义。现行宪法第5条第3款规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。三是对现行宪法中关于中央军事委员会的职权作出修改，明确规定中央军事委员会享有制定军事法规的立法职权。

其次，由全国人大来审查全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律是否与宪法相抵触在制度上也不可行。后增写一句，内容为：中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。

所以，在审查法律合宪或违宪的过程中，就必须要考虑到可能影响法律与宪法不一致的所有情形才能做出综合性判断结论。首先，全国人大是宪法上规定的修改宪法和制定基本法律的同一主体。

这个最基础性的问题如果不能给出科学和明确的答案，合宪性审查工作就很难得到扎实和有效的推进。合宪性审查制度归根到底是为了保证法律的合宪性。

此外，全国人大常委会依据现行宪法规定享有宪法解释和法律解释的职权，可以在解释宪法和法律的过程中来解决法律同宪法是否相一致或不相抵触的问题，所以说，对法律的合宪性审查工作是可以进行的，但不宜通过正式的法律程序和机制进行，只宜通过内部立法监督机制来完成这一任务。修改为：全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。特别是对法律的违宪判断必须慎之又慎，要关注法律的制定者本身的政治地位以及在维护宪法权威中的作用，所以，不论是违宪审查也好，还是合宪性审查也罢，对法律的合宪性审查在逻辑上必须首先假定受审查的法律是合宪的，除非一些特殊情形，例如对涉及判处死刑案件的违宪审查则不能当然假定受审查的刑法是合宪的，这主要是出于保障人权的考虑。加上现行宪法第67条第(一)项、第(四)项明确规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，因此，全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律和全国人大常委会对全国人大制定的基本法律的修改，在法理和法律上如何解释、是否与宪法相抵触，合宪性审查的主动权在全国人大常委会，不在全国人大。

所以，对法律的合宪性审查必须要考虑到我国政治制度和人民代表大会制度的特征，不能套用西方国家的违宪审查模式，更不能旨在通过法律的合宪性审查来损害或贬低全国人大及其常委会在制定法律、维护宪法方面的权威。但上述立法法的相关规定确实存在着逻辑瑕疵，需要通过法律的合宪性审查活动予以揭示。

参见韩大元：《从法律委员会到宪法和法律委员会：体制与功能的转型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期。这可谓是写入根据宪法的首创者。

这就是说，合宪性审查的主要制度目标就是要约束法律，保证人民代表组成的议会制定的法律要与人民制定的宪法之间保持高度一致，从而体现人民主权原则。其次，不论是全国人大宪法和法律委员会开展合宪性审查工作，还是全国人大常委会进行立法监督，对法律的合宪性审查首先要解决的就是法律与宪法在形式上的一致性，要通过对法律的合宪性审查明确立法的数量，并正式对外公布，要解决长期没有定论的法律的标准问题，什么样的规范性文件可以算在法律范围内，这是宪法对法律的基本要求，否则，立法要遵循宪法的基本原则这一基本的合宪性要求就无法实现。

很显然，对于合宪性审查的对象必须给予精确地鉴别，特别是要给出制度上的充分依据和理由，否则，即便是纳入了合宪性审查的范围，也很难得出令人信服的审查结论。由此可见，随着全国人大宪法和法律委员会的设立并依法进入工作程序，合宪性审查工作将成为社会公众瞩目的焦点。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序。总之，法律作为合宪性审查的对象，这是确凿无疑的，但基于法律制定主体与法律合宪性审查主体的同一性、以及法律在实施宪法中的重要作用，对法律的合宪性审查机制必然要严格区分于对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查机制，必须要区分情形分别构造，才能真正在实际生活中有效地推进合宪性审查工作，通过合宪性审查机制的建设保证宪法实施，强化宪法监督，维护宪法权威。

这一观点就导致了法律根本不可能出现违宪问题，宪法只有通过法律才能具体化、才能在实际中得到实施，因此，从逻辑上来看，宪法与法律是捆绑在一起的，谁也离不开谁，对法律进行合宪性审查与我国现行宪法所确立的人民代表大会制度的基本特征不相适应。②《反分裂国家法》是在2005年3月14日举行的中华人民共和国第十届全国人民代表大会第三次会议通过的一部关于台湾海峡两岸关系的法律，该法获得了与会的全体全国人大代表的全票通过。

这种立法困境毋庸置疑会影响到全国人大宪法和法律委员会今后所开展的合宪性审查工作。事实上，即便肯定法律是宪法的具体化这种理论观点也不可能否定宪法作为根本法在法律形式上存在的独立性。

全国人大及其常委会作为最高国家权力机关和最高国家立法机关必须在履行自身职责的过程中自觉地遵守宪法的各项原则和规定，为人民行使好当家作主的国家权力。进入 莫纪宏 的专栏 进入专题： 合宪性审查 。